《民法典》施行后，在不動產(chǎn)抵押權(quán)方面比較大的變化就是，已辦理抵押權(quán)登記的不動產(chǎn)無需解除抵押或取得抵押權(quán)人同意，即可轉(zhuǎn)讓。目前，相關(guān)轉(zhuǎn)移登記的操作規(guī)范還沒出臺，但各地登記機構(gòu)反映已經(jīng)接到群眾關(guān)于如何辦理已抵押不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的很多咨詢。本文擬結(jié)合民法原理和有關(guān)規(guī)定對此進(jìn)行探討。

抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)定的歷史沿革和意義

《民法典》第406條規(guī)定，“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響”。所謂的“抵押權(quán)不受影響”，其實就是抵押權(quán)的物權(quán)追及力。只要發(fā)生債務(wù)人不履行被擔(dān)保債務(wù)的情形，無論抵押物被轉(zhuǎn)讓多少手，抵押權(quán)人都可以追至抵押物所在地行使抵押權(quán)。

我國對抵押物轉(zhuǎn)讓的規(guī)則經(jīng)過多次變更。

原《擔(dān)保法》第49條規(guī)定，抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效?？梢姡盅何镛D(zhuǎn)讓只要履行通知或告知程序即可。此后，最高人民法院關(guān)于原《擔(dān)保法》的司法解釋規(guī)定，抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。這里明確承認(rèn)不動產(chǎn)即使已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)依然具有物上追及力。

原《物權(quán)法》則有所改變，明確“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”。此處的“不得轉(zhuǎn)讓”，在全國人大法工委主編的《物權(quán)法釋義》中被認(rèn)為是效力禁止性規(guī)定，即違反將導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓抵押物的合同無效，否定了抵押權(quán)的追及力。

《民法典》的規(guī)定遵循了大陸法系的傳統(tǒng)法理，維護(hù)了所有權(quán)人的處分權(quán)。

已抵押的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，如何辦理轉(zhuǎn)移登記

各地在實踐中容易將抵押物轉(zhuǎn)移視作抵押權(quán)轉(zhuǎn)移，并認(rèn)為抵押物轉(zhuǎn)移后抵押人也發(fā)生了變化，應(yīng)進(jìn)行變更登記。實際上抵押物轉(zhuǎn)移是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，抵押人和抵押權(quán)人依然不受影響。抵押人在為自己或第三人申請設(shè)定抵押權(quán)時必須對抵押物具有處分的行為能力和處分權(quán)。而對是否有權(quán)處分的認(rèn)定以處分時為準(zhǔn)，即使權(quán)利人后來將抵押物賣給他人，只要其設(shè)定抵押權(quán)時屬于有權(quán)處分，抵押就有效，抵押人依然是原權(quán)利人，無需變更。此外，抵押權(quán)本質(zhì)上是對抵押物交換價值的優(yōu)先支配權(quán)，該支配脫離占有，故能實現(xiàn)使用價值和交換價值的分離。

鑒于《民法典》的普法和宣傳需要一定的時間，當(dāng)前可能存在社會公眾未查詢抵押狀態(tài)或不知道轉(zhuǎn)讓規(guī)則發(fā)生變化即購買抵押物導(dǎo)致利益受損的情形。登記機構(gòu)要加快完成存量數(shù)據(jù)整合，確保登記信息查詢結(jié)果準(zhǔn)確無誤，避免遺漏抵押權(quán)信息導(dǎo)致被起訴。也可以考慮在受理登記申請時，對購房人進(jìn)行風(fēng)險提示。

禁止抵押物轉(zhuǎn)讓的約定是否必須記載

《民法典》第406條除了規(guī)定抵押物可以直接轉(zhuǎn)讓，還有但書條款，“當(dāng)事人另有約定的，按照其約定”。雖然不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后抵押權(quán)依然存在并作為債權(quán)的擔(dān)保，購買抵押物的受讓人自擔(dān)風(fēng)險，但由于抵押權(quán)實現(xiàn)的難度增加了，債務(wù)人履行債務(wù)的動力減少了，抵押權(quán)人特別是銀行很有可能會將抵押物在抵押期間不得轉(zhuǎn)讓作為抵押合同的格式條款。登記機構(gòu)要考慮，是否需要將此約定記載到登記簿上。

從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《解釋》）看，第43條規(guī)定根據(jù)當(dāng)事人約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)是否登記，區(qū)分了抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的效力：約定已登記的，轉(zhuǎn)讓合同無效，轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力；約定未登記的，轉(zhuǎn)讓合同有效，轉(zhuǎn)讓發(fā)生物權(quán)效力，但抵押權(quán)人可以請求抵押人承擔(dān)違約責(zé)任。該《解釋》明確該約定在登記的情形下可以對抗第三人。而能否登記的“球”則被踢給了登記機構(gòu)。

要明確登記機構(gòu)是否需要登記該約定，先要明確其是否具有登記能力。按照法學(xué)專家孫憲忠的說法，權(quán)利的登記能力是指依據(jù)法律可以被納入不動產(chǎn)登記的權(quán)利類型。確定具有登記能力的權(quán)利范圍時，應(yīng)以不動產(chǎn)登記的目的為出發(fā)點，亦即不動產(chǎn)登記簿要反映與公示不動產(chǎn)上的法律關(guān)系。當(dāng)然，并非不動產(chǎn)上所有法律關(guān)系都要進(jìn)行公示。有些權(quán)利如債權(quán)性權(quán)利或約定，其對外公示對權(quán)利交易并無重大法律意義，若納入登記，不僅會使登記制度喪失其目的，而且會加重登記工作負(fù)擔(dān)。

《民法典》上有多處涉及當(dāng)事人另有約定的情形，除了禁止轉(zhuǎn)讓抵押物的約定外，還有單獨轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)、設(shè)立居住權(quán)的住宅可以出租、有償設(shè)立居住權(quán)等約定。這些約定哪些能夠登記，應(yīng)有明確的標(biāo)準(zhǔn)。

德國法學(xué)家鮑爾等人認(rèn)為，是否具有登記能力，要看登記簿記載事項能否對善意第三人的不動產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生物權(quán)限制。《德國民法典》規(guī)定，當(dāng)權(quán)利人對權(quán)利的處分受到為某特定人的利益而納入登記的限制時，只有該限制在不動產(chǎn)登記簿中清楚記載或者為權(quán)利取得人明知的條件下，該限制方可對權(quán)利取得人生效。

按此標(biāo)準(zhǔn)，債權(quán)性權(quán)利，即使在法律效力上具有某一物權(quán)特性，基于物權(quán)法定原理，未被承認(rèn)為物權(quán)的不得登記，如使用承租權(quán)和收益權(quán)等。其他債權(quán)性約定，如對居住權(quán)的無償性約定，不動產(chǎn)上沒有公共信用力的個人關(guān)系如結(jié)婚、監(jiān)護(hù)、照管等，也不具有登記能力。

除了法定的物權(quán)具有登記能力外，限制權(quán)利人處分物權(quán)的相對處分限制可以登記。相對處分限制是指與不動產(chǎn)物權(quán)有合法聯(lián)系的相對人，為保護(hù)自己的利益而對權(quán)利人的行為進(jìn)行限制的登記。該限制并不是徹底剝奪權(quán)利人的處分權(quán)利，而是當(dāng)權(quán)利人行使對相對人利益造成損害的處分權(quán)利時，禁止這種行為的后果發(fā)生。處分限制可以因法律直接規(guī)定產(chǎn)生，也可因當(dāng)事人的協(xié)議產(chǎn)生。

禁止或限制抵押物轉(zhuǎn)讓的約定屬于相對處分限制，影響到第三人對不動產(chǎn)權(quán)利的取得和交易，具有登記能力，可記載到登記簿。由此，禁止抵押物轉(zhuǎn)讓的約定不僅應(yīng)當(dāng)作為登記簿事項予以記載，而且還有必要作為可供查詢的不動產(chǎn)登記信息予以明確。能引起權(quán)利歸屬變動的婚姻財產(chǎn)關(guān)系，比如夫妻雙方的財產(chǎn)約定，依此標(biāo)準(zhǔn)也是可以登記的。而不動產(chǎn)上的公法限制，如根據(jù)空間規(guī)劃對建筑物的限制等屬于絕對處分限制，則無需登記公示即可生效。

因此，已抵押的不動產(chǎn)辦理轉(zhuǎn)移登記，實際上只是不再收取抵押權(quán)人的同意轉(zhuǎn)讓材料、不再要求權(quán)利人注銷抵押權(quán)，按照一般的轉(zhuǎn)移登記程序進(jìn)行即可，無需變更登記簿或者不動產(chǎn)登記證明的抵押內(nèi)容。抵押人的記載保持不變，原先的抵押依然有效。

作者單位：福建省自然資源廳自然資源確權(quán)登記處 不動產(chǎn)登記局

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